Constitucionalidad y Retroactividad en Europa Central - II
Con este espacio, "Del Totalitarismo a la Democracia", Radio Praga trata de ofrecer un vistazo sobre lo que ha representado el proceso de transición en la República Checa. Este espacio está dedicado a todas las personas interesadas en conocer detalles sobre la transformación checa desde la dictadura comunista hasta la democracia, por lo que creemos que encontraremos muchos radioescuchas en Cuba, donde importantes sectores de la población se preparan también para un proceso de cambio pacífico en la Isla.
La incapacidad institucional, más la falta de celo de una parte de la judicatura y de los representantes estatales por perseguir los crímenes del pasado, eran lo habitual en la primera mitad de los años 90 del siglo XX.
La suposición de una parte de la sociedad de que el nuevo régimen ajustaría las cuentas con los criminales políticos del antiguo régimen quedó sin llevarse a la práctica, a causa de innumerables obstáculos institucionales y normativos. La confianza común y la legitimidad del nuevo régimen, que descansaban en el principio del Estado de Derecho, resultaron debilitadas.
El hecho de que sea posible identificar públicamente a los criminales, pero resulte imposible castigarlos, hace dudar de la legitimidad del sistema legal. La justicia penal retributiva y su mal funcionamiento en los estados post-comunistas de Centroeuropa representa una paradoja de la transformación en un Estado de Derecho: la aceptación sin ambages de los principios de este y de sus procedimientos penales conduce a un conflicto entre las esperanzas sociales (el castigo de los criminales del comunismo) y la actividad legal (sólo una parte de los crímenes cometidos y sus autores pudieron ser condenados).
Esta situación, moral y políticamente frustrante, hizo pensar en la posibilidad de aplicar una serie de leyes precisas de justicia retroactiva para los casos de crímenes políticos cometidos en el pasado. El Estado de Derecho democrático y su constitucionalidad establecen la prohibición de la retroactividad en el derecho penal. Sin embargo, la racionalidad legal típica del Estado de Derecho contiene, al mismo tiempo, un principio según el cual nadie se encuentra por encima de la ley y todas las acciones criminales se persiguen.
En los nuevos Estados democráticos de Centroeuropa, se esperaba ver ante los tribunales a aquellos que, por inmunidad política, parecía imposible juzgar. Del problema de la justicia retroactiva y de la persecución de los crímenes políticos se ocuparon, en los países post-comunistas, asociaciones legales, tribunales, políticos y organizaciones no gubernamentales. La fuerza simbólica de todo este movimiento era uno de los principales temas en discusión acerca del reciente surgimiento del Estado de Derecho.
Por una parte, estaban quienes consideraban el principio de lex retro non agit como fundamento absoluto e incontestable del democrático Estado de Derecho; otros, por su lado, creían encontrar en esta postura el cinismo de los antiguos comunistas, pertenecientes una vez a la élite y ahora dedicados a la profesión legal.
Lon L. Fuller afirmaba que las leyes retroactivas son incompatibles con el principio del Estado de Derecho; no obstante lo cual, al mismo tiempo, aceptaba el hecho de que pueden darse casos de discontinuidad política en los que dichas leyes contribuyen precisamente a dar forma al mismo. Fuller usó el ejemplo de la Alemania nazi para mostrar que la aplicación de ciertos principios morales del derecho no puede ignorar las condiciones sociales y políticas.
Según Fuller, la retroactividad contradice el principio fundamental del derecho, que es la sumisión de la conducta humana a las reglas; pero en ciertas situaciones históricas, esta función queda suspendida de tal modo que la retroactividad se vuelve de repente deseable y tolerable, en tanto que se le vuelve a asignar precisamente a ella la función fundamental del derecho.
La discontinuidad política exige de la imaginación legislativa una forma especial en la aplicación de los principios legales. En el momento en que se produce una discontinuidad, la orientación prospectiva de la regulación legal es imposible sin una consideración histórica que atienda a la búsqueda de la justicia respecto al pasado.
La aplicación a rajatabla y el mantenimiento de los principios de continuidad legal y el de lex retro non agit son dañinos, porque legitiman el anterior sistema jurídico y pueden conducir a actos espontáneos de venganza y violencia. De manera semejante, tanto Kelsen como Hart argumentaban que toda revolución contiene un elemento de discontinuidad política y jurídica.
La nueva constitución y el nuevo sistema jurídico forman, consecuentemente, un nuevo marco legal que, en mayor o menor medida, se diferencia del marco legal precedente. Este nuevo escenario supone una ruptura normativa con el pasado legal y político y permite aplicar nuevos principios legales incluso a los hechos pasados que, respecto del futuro, se definen como actos criminales.
El carácter y profundidad de la discontinuidad legal son diferentes en cada ocasión, siendo posible aplicarles una escala que va desde la total y revolucionaria destrucción del orden normativo anterior, hasta una transición pacífica a través de la cual se van incorporando poco a poco elementos del nuevo orden al sistema legal ya existente.
Si partimos del hecho de que en el momento de la aplicación de la retroactividad debe existir una recíproca confianza política entre el Estado y el ciudadano, es evidente que tal confianza no puede darse en las tiranías o los sistemas totalitarios fundamentados en un arbitrario uso del terror y la violencia política. En la situación posterior al régimen totalitario, la aplicación estricta del principio de prohibición de la retroactividad legal puede, paradójicamente, prolongar el estado de terror político derivado del antiguo sistema totalitario en las nuevas condiciones políticas y legales.
El problema prioritario que el nuevo gobierno y los legisladores deben abordar es, por tanto, la profundidad del abismo en cuanto a la política de discontinuidad y los efectos futuros de las leyes penales y la justicia retroactiva. Los efectos más decisivos que toda legislación retroactiva en una sociedad democrática debe conseguir han de ser el fortalecimiento de la confianza política, de la integridad y estabilidad de la constitucionalidad y del sistema jurídico del nuevo régimen.
La construcción jurídica de una continuidad constitucional es impensable sin referencia a la confianza política. En países centroeuropeos tales como Polonia o Hungría, que evolucionaron más bien a paso lento hacia el camino de los cambios políticos y constitucionales, esa confianza fue, originalmente, una "confianza de las élites" entre el Gobierno comunista y las fuerzas políticas de la oposición, y surgió a lo largo de las conversaciones y encuentros en las "mesas redondas" en los años 1988 y 1989.
La confianza democrática entre los ciudadanos y el gobierno debía surgir de la confianza restringida entre los partidos políticos que tomaron parte en esas conversaciones. A diferencia de ello, países "revolucionarios" como Checoslovaquia o la antigua RDA, que experimentaron un proceso rápido de cambios radicales, desde el principio carecieron por completo de cualquier forma de confianza que no fuera la que se daba entre los líderes revolucionarios y los ciudadanos que expresaban sus protestas.
Esta ausencia y necesidad de confianza política fue precisamente uno de los impulsores de los cambios revolucionarios. De esta forma, la confianza política representa un argumento externo que predetermina e influye en el conflicto legal y constitucional acerca del principio de continuidad legal y prohibición de una legislación retroactiva.
La justicia retroactiva debería colaborar en la reinstauración de la confianza política democrática y, en cuanto tal y en una significativa medida, influyó en la dinámica interna de las transformaciones de cada uno de los países de Centroeuropa.
Con respecto a los cambios centroeuropeos posteriores a 1989, es sintomático el hecho de que en los países en que esos cambios se dieron gradualmente (Hungría, Polonia), la política de continuidad legal, de principio de inmunidad y de estricta prohibición de una legislación retroactiva tuvo una repercusión mucho más acusada que en los países que llevaron a cabo cambios revolucionarios radicales (antigua RDA, Checoslovaquia).
El grado de indisposición política y el rechazo a aplicar una legislación retroactiva o su correlato judicial sirven de pautas mediante las que diferenciar y comprender la profundidad de las transformaciones en cada uno de los países de Centroeuropa. La justicia retroactiva es una justicia revolucionaria. Dicha justicia puede aportar dos métodos diferentes al ejercicio efectivo del derecho: por una parte, la legitimidad retroactiva aceptada por representantes de los órganos legislativos; y por otra, las decisiones retroactivas aplicadas directamente en los juicios.
El primer método fue utilizado por los nuevos parlamentos, elegidos democráticamente, con el fin de encontrar una compensación social a los crímenes del pasado. A menudo se utilizó bajo la excusa de los "mecanismos de relojería" que podían explotar, refiriéndose con ello a los plazos en que un delito cualquiera llegaba a prescribir.
Se trataba de una situación análoga a la que la Alemania de posguerra tuvo que enfrentarse en los procesos de desnazificación, cuando a finales de los años 60, los plazos de prescripción de los delitos fueron alargados en los casos de asesinato. A parte de la prolongación de los plazos de prescripción, las instituciones legisladoras post-comunistas tuvieron que encarar aquellos actos que, sin poder considerarse desde un punto de vista estrictamente legal como acciones delictivas, no obstante significaban la peor forma de represión política y de abuso de poder y discriminación. En estos casos, se trataba de una conducta criminal que en su tiempo no era considerada como tal.
